MODULE 2 | Franchising

MASTERCLASS : LE DEVELOPPEMENT DES ENSEIGNES A L'INTERNATIONAL

MODULE 2 - LES ACTES ACCOMPAGNANT LA NEGOCIATION DES CONTRATS RELATIFS AU DEVELOPPEMENT DES ENSEIGNES A L'INTERNATIONAL

Ce que vous allez apprendre

La négociation d’un accord destiné à développer une enseigne à l’international comporte des écueils. Il en va tout particulièrement des opérations relatives au développement des enseignes à l’international qui, par nature, demeurent plus incertaines encore. Sont présentées ici les principales étapes d’une telle négociation, qui peuvent conduire à la rédaction de plusieurs actes relativement normés dans la pratique de la franchise à l’international : outre la charte des valeurs du franchiseur – rare en pratique –, il est fréquent que la négociation donne lieu à la signature d’un accord de confidentialité, à la remise d’un DIP, puis – surtout – à la signature d’une LOI et/ou d’un MOU qui anticipent toujours le contenu de l’accord définitif et qui peut parfois lier les parties.

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sommaire

1. la charte des valeurs du franchiseur

2. L'ACCORD DE CONFIDENTIALITé

3. LA REMISE DU DIP ET LES échanges d'informations

4. LA loi et le mou

Définitions de la LOI et du MOU
Variétés de LOI
Variétés de MOU
Contenu de la LOI et du MOU
Ecueils à éviter

1. La charte des valeurs du franchiseur

○ Commençons par indiquer que la charte des valeurs du franchiseur est d’application rare en pratique, quoiqu’elle s’avère en réalité très utile dans bon nombre de cas.

○ Cette charte est un document décrivant de manière sommaire les qualités principales de tout partenaire, commerçant indépendant, membre d’un réseau de distribution. Elle énonce les principales règles permettant d’attirer d’emblée l’attention du candidat sur les caractéristiques essentielles qui lui sont nécessaires pour réussir au sein du réseau. Sa raison d’être est simple : avant d’intégrer le réseau, les candidats n’ont pas nécessairement fait partie d’un réseau ; ils ignorent le plus souvent les qualités requises, les règles fondamentales à respecter.

○ Cette charte joue un rôle de filtre : elle doit permettre d’éliminer ceux qui, parmi les candidats, ne se reconnaissent pas dans les exigences posées par cette Charte. Cette Charte participe donc de l’intérêt du candidat, comme de celui de la tête de réseau et, à travers eux, de l’intérêt supérieur du réseau.

2. L'accord de confidentialité

○ Un accord de confidentialité, ou Non-Disclosure Agreement (NDA), est un acte juridique qui vise à définir et à préserver le caractère confidentiel des informations échangées entre deux parties sur le point d’entamer des négociations. Par cet accord, les parties s’engagent à ne pas divulguer ni exploiter ces informations confidentielles, tant pour leur propre compte que pour celui de leurs salariés et prestataires qui pourraient en avoir besoin pour faire progresser les pourparlers.

○ Le plus souvent, l’accord de confidentialité précise clairement quelles informations sont considérées comme confidentielles et désigne les personnes soumises à cette obligation. Il est fréquent qu’il précède la rédaction du Document d’Information Précontractuel (DIP) ou d’une lettre d’intention, marquant une étape essentielle dans le processus de négociation.

3. La remise du DIP et les échanges d'informations

○ La plupart des législations applicables à la franchise à travers le monde prévoit la remise d’un document d’information précontractuelle préalablement à la signature du contrat définitif. Un tel document a vocation à présenter au partenaire les informations essentielles relatives au franchiseur, au réseau et aux conditions contractuelles afin que le partenaire s’engage en toute connaissance de cause. Au plan juridique, le partenaire aura intérêt à indiquer qu’il s’est engagé en considération des informations qui lui ont été ainsi communiquées par le franchiseur.

○ A l’inverse, en pratique, il est vivement recommandé que le franchiseur exige également du partenaire la transmission d’informations et/ou la formulation de certaines déclarations afin de lui permettre de la même manière de s’engager en toute connaissance de cause. Cette exigence est trop souvent sous-estimée en pratique. Au plan juridique, le franchiseur aura intérêt à indiquer qu’il s’est engagé en considération des informations qui lui ont été ainsi communiquées par le partenaire en les contractualisant précisément.

4. La LOI et le MOU

Définitions de la LOI et du MOU

○ Une LOI (Letter of intent) est un acte formel qui exprime l'intention d'une partie ou de plusieurs parties de s'engager dans une opération spécifique ou de poursuivre une relation d'affaires avec une autre partie. Il existe deux catégories de LOI, selon qu’elle est engageante ou non pour les parties signataires. Elle n’est généralement pas engageante sur les aspects relatifs à l’accord à formaliser.

○ Un MOU (Memorandum of Understanding) désigne un document précontractuel, généralement plus détaillé qu’une LOI, décrivant les grandes lignes d'un accord entre deux ou plusieurs parties. Il est souvent utilisé pour définir les termes et conditions d'une collaboration avant de formaliser un contrat définitif. Il existe deux catégories de MOU, selon qu’il est engageant ou non pour les parties signataires.

○ Le caractère contraignant dépend fortement de la rédaction concrète de chaque document. Dans la pratique, les deux visent à sécuriser les parties avant la conclusion d’un accord définitif, tout en encadrant la période de négociation ou de mise en place.

Variétés de LOI

○ Lorsqu’elle n’est pas engageante, ce qui correspond à la situation la plus fréquente en pratique, la LOI présente plusieurs intérêts :

elle sert de base aux négociations ultérieures à intervenir entre les parties,
elle permet de s'assurer que les parties sont sur la même longueur d'onde concernant les termes principaux du contrat à formaliser et établit donc un cadre pour négocier le contrat définitif et démontre ainsi la volonté des parties de s'engager sérieusement dans les négociations et de parvenir à un accord final,
elle permet de clarifier l'objectif et les attentes des parties impliquées avant d'entamer des négociations plus détaillées,
elle peut servir de base pour rédiger le contrat qui sera juridiquement contraignant. Dans ce cas, les termes de la LOI sont moins précis que ceux pouvant figurer dans une LOI engageante puisque, précisément, la LOI ne fait que donner un simple cadre aux négociations.

○ Lorsqu’elle est engageante, en contenant les éléments essentiels du futur contrat, la LOI présente l’intérêt de déterminer avec une certaine précision les points-clés de l’accord que les parties s’engagent à formaliser dans un délai déterminé par un contrat engageant.

Variétés de MOU

○ Dans la pratique des affaires, on évoque également le MOU (Memorandum of understanding). A l’instar d’une LOI, le MOU peut être contraignant ou non, selon les termes spécifiés dans le document.

Il est souvent plus détaillé qu’une simple lettre d’intention et peut préciser le rôle et les responsabilités de chaque partie, les grands principes du partenariat, les objectifs et les grandes lignes du mode de fonctionnement.

Contenu de la LOI et du MOU

○ Le contenu de la LOI conduit à distinguer les dispositions générales, communes à tout type de LOI, des conditions particulières, spécifiques à l’accord à formaliser.

○ Les dispositions communes à toute LOI comportent le plus souvent les points-clés suivants :

l’objet des négociations le plus souvent mentionné dans un préambule,
la détermination des personnes concernées par l’accord,
un engagement d’entrer en pourparlers de bonne foi,
une clause d’exclusivité de négociation,
une clause de confidentialité quant à l’existence de la négociation et aux informations échangées,
dans certains cas, un engagement de non-concurrence,
la durée des négociations pour formaliser l’accord,
le calendrier des négociations,
la répartition des frais de la négociation.

Ces dispositions, fréquentes en pratique, sont le plus souvent contraignantes pour les parties signataires.

○ Les dispositions particulières, qui diffèrent d’une LOI à l’autre, sont spécifiques à l’accord à formaliser et concernent les points essentiels relatifs au contenu de l’accord à intervenir.

Elles comportent donc le plus souvent les points-clés suivants :

La nature du contrat à formaliser :
- franchise directe (cf. module n°4 sur la franchise directe),
- multi-franchise (cf. module n°5 sur la multi-franchise),
- master-franchise (cf. module n°6 sur la master-franchise),
- joint-venture (cf. module n°7 sur la joint-venture),

agrémenter le cas échéant d’une période de test (cf. module n°3 sur la période de test).

Les clauses essentielles du contrat à formaliser : durée, territoire concerné, gamme de produits et services concernés, nature de l’exclusivité éventuellement consentie (cf. module n°8 sur l’optimisation du développement des enseignes à l’international), le plan de développement (cf. module n°9 sur le plan de développement), les flux financiers (cf. module n°10 sur les flux financiers), la marque (cf. module n°11 sur la protection de la marque à l’international), le choix du droit applicable et de la juridiction compétente (cf. module n°12 sur le choix du droit applicable et de la juridiction compétente), etc.

Le degré de précision apporté au contenu de ces clauses dites « essentielles » varie selon que la LOI est engageante ou non-engageante sur ces aspects-là.

Le plus souvent, ces dispositions demeurent non-engageantes pour les parties, qui ne s’engagent donc pas à ce stade à formaliser un accord, elles s’engagent tout au plus à en discuter les termes de bonne foi.

Plus rarement en pratique, la LOI ou le MOU sont engageants sur les points-clés, ce qui implique alors qu’ils soient nettement plus détaillés.

Ecueils à éviter

○ Lorsque la LOI ou le MOU ne présente pas de caractère engageant sur les modalités du contrat à formaliser, il convient :

d’une part, impérativement de limiter les négociations aux conditions particulières et, notamment, de veiller à la qualité de la clause de confidentialité,
d’autre part, de prévoir de rythmer ces négociations pour s’assurer de la volonté réelle du partenaire de trouver un accord définitif. Au besoin, une date limite peut être fixée pour achever la signature d’un accord définitif.

○ Lorsque la LOI ou le MOU présente un caractère engageant sur les modalités du contrat à formaliser, il convient :

d’une part, de rédiger avec précision les conditions générales et – surtout – les conditions particulières évoquées plus haut puisque, dans ce cas, les parties n’auront plus à revenir sur les points visés par la LOI. Il convient de faire en sorte que les termes de la LOI soient clairs et précis,
d’autre part, de n’oublier aucun point essentiel devant figurer dans le futur contrat,
enfin, il peut être pertinent de mentionner clairement les conditions qui doivent être remplies pour que l'accord final soit conclu, ce qui peut inclure des vérifications préalables ou des approbations spécifiques.

○ Que la LOI ou le MOU soit engageante ou non, il convient d’indiquer une date d'expiration pour la lettre d'intention ou le MOU, afin d'éviter que les négociations ne restent ouvertes indéfiniment.